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[2651호] 2021.03.29
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[기고]LG와 SK 합의할까? 美 ITC 판결 이후 남은 과제들

김정민  변호사 변협 IT블록체인특위 대외협력기획 부위원장  2021-03-26 오후 2:56:21

▲ 최태원 SK그룹 회장과 구광모 LG그룹 회장(왼쪽)이 지난해 1월 2일 서울시 중구 대한상공회의소에서 열린 문재인 대통령과의 신년 합동 인사회에 참석해 인사를 나누고 있다. 오른쪽은 정의선 현대차그룹 수석부회장. photo 뉴시스
지난 2월 10일 LG에너지솔루션(이하 ‘LGES’)과 SK이노베이션(이하 ‘SKI’) 간의 ‘2차전지 영업비밀 침해’ 사건에 대한 미국 국제무역위원회(ITC)의 최종판정이 있은 후 물밑에서 합의를 위한 움직임이 많이 있었다. 한 달여의 시간이 흐른 지금, 겉으로 드러나는 성과가 없어 조금씩 비관적 시각이 늘어나고 있는 상황이다. 양사의 자존심이 걸린 싸움이기에 합의가 쉽지 않다는 것이 다수의 예측이었다. 합의 내용이나 방식, 합의금과 관련하여 많은 의견이 나오는 것이 자연스럽지만, 이런 의견들의 법리적 면과 가능성 면을 하나하나 살펴보는 것도 의미가 있다고 생각한다. ITC의 최종판결과 관련해 중요하다고 생각되는 7가지 질문을 던져본다.
   
   
   ITC의 조기패소 결정으로 영업비밀 유출 내용이 깊이 있게 다루어지지 않아 SKI가 패소를 수긍하고 합의하기 힘들다?
   
   이와 관련하여 ITC 의견서를 잘 살펴볼 필요가 있다. 의견서에 따르면 ITC는 LGES가 주장한 영업비밀(11개 분야 22개) 침해를 그대로 인정하였다. 영업비밀 침해가 인정된 11개 분야는 전체 공정, 원자재부품명세서(BOM) 정보, 음극·양극 믹싱 및 레시피 등 다양하다. SKI의 이익 취득에 관해, SKI가 LGES의 영업비밀을 이용하고 이득을 취했다는 점에 대해 LGES가 개연성 있고 구체적인 주장을 제시했다고 판단하면서, 기술 격차가 10년이라는 점도 인정하였다.
   
   SKI 입장에서는 ITC의 판정이 포렌식 위반, 증거인멸 등 절차적인 부분에 초점이 맞춰져, 누구의 배터리 관련 기술이 더 뛰어난지, SKI 독자적으로 배터리 기술 개발을 위해 얼마나 많은 노력을 들였는지에 관해 제대로 심리를 받지 못했다는 볼멘소리가 나올 법도 하다.
   
   다만 반대로 생각해보면 SKI가 실체 진실에 관해 ITC의 판정을 제대로 받아보고자 했다면, 모든 자료를 성실하게 공개하고 ITC 내에서 기술의 우위에 관해 자웅을 겨뤘어야 하지 않았나 생각된다. ITC가 요청하는 자료를 성실히 제출하지 않아, SKI가 스스로 실체 진실에 관해 판단받을 기회를 날린 것이라고 보는 것이 일반적이다.
   
   SKI가 기술과 실체 진실에 자신이 있다면 지금이라도 ‘LGES와 합의는 없다’고 공표하고, 사실 심리가 재개되는 델라웨어 지방법원 소송에 매진하여 SKI가 기술우위에 있다는 사실을 결과로 증명해야 한다.
   
   
   ITC의 판정만을 근거로 SKI가 합의금을 지출하는 것이 배임이 될 수 있다?
   
   필자가 많은 소송을 진행하면서 익숙하게 들었던 말이라 어느 정도 일리 있는 주장으로 보인다. 실제로 많은 기업이 1심 판결을 받아보기 전, 법원이 제시하는 조정안(화해권고안)에 잘 동의하지 않는다. 특히 보험사의 경우는 대놓고 판결문에 따라서만 배상액을 지급할 수 있고, 조정결정에 근거해서는 지급할 수 없다는 얘기를 한다. 그러나 이는 일상·반복적인 지급의 경우에 적용되는 것이다.
   
   SKI가 LGES에 과도한 합의금을 지급한다면 법리상으로 배임이 될 가능성은 있다. 배임을 피할 수 있는 확실한 방법은 델라웨어 지방법원에서 손해배상금이 확정된 후 그 금액을 기준으로 합의금을 산정하여 지급하는 것이다. 그러나 SKI에는 그럴 시간적 여유가 없어 보인다. LGES는 손해배상금을 높이기 위해 세계 각국에 민사소송을 제기할 태세이고 합의금은 계속 상향될 것으로 예측된다.
   
   이런 경우 SKI가 기댈 수 있는 언덕으로 ‘경영판단 원칙’이라는 것이 있다. 형사상 배임 혐의를 받는 임원(이사 등)이 항변 수단으로 이용하기도 하고, 임원(이사 등)의 회사에 대한 손해배상책임을 인정하지 않는 논리로도 쓰인다. 이 원칙은 미국 판례법상 확립되어 왔는데, △이사회의 적법한 결의가 있을 것, △충분한 정보로 합리적인 의사결정절차를 이행할 것, △경영판단이 회사의 최선의 이익과 합치될 것, △위법하지 않을 것 등이 그 요건이다.
   
   SKI는 지난 3월 10일 사외이사 전원이 참석한 확대 감사위원회를 열어 미국 ITC 소송 결과에 대해 논의했다. 감사위원회는 회사가 미국 사법 절차 대처에 미흡했던 점을 강하게 질책하였으나, ‘사업 경쟁력을 침해하는 수준의 합의조건은 수용 불가하다’는 점을 강조한 것으로 전해진다. 이런 취지에 따라, SKI의 이사회와 감사위원회가 지금까지 나온 충분한 정보를 바탕으로 적법한 결의를 거쳐 SKI의 최선의 이익과 합치되는 합의금을 도출한다면, 그 결정에 대해서 배임죄를 운운하기는 힘들 것이다.
   
   나아가 SKI는 작년 9월 삼성전자가 3차원 트랜지스터 기술인 ‘벌크 핀펫(Bulk-FinFET)’ 관련 특허 사용료 지급에 합의한 사건을 타산지석으로 삼을 필요가 있다. 동일 기술을 사용했던 인텔과 애플은 삼성전자보다 먼저 특허권자와 사용료 지급을 합의하였는데, 인텔은 2012년 9월 100억원의 사용료 계약을 체결하였고, 애플은 더 오래 버티다가 2019년 3월에 사용료 지급을 합의하였다. 애플은 인텔보다 상당히 많은 사용료에 합의했을 것으로 추측된다.
   
   반면 삼성전자는 2020년 2월 텍사스 지방법원이 삼성전자의 ‘고의 침해’를 인정한 1심 판결(배상금액 2억달러)을 받고서도 “‘벌크 핀펫’ 기술을 삼성이 자체개발했다”고 주장하며 항소하였지만 항소심 도중인 9월 특허사용료 합의가 이루어졌다. 1심 배상금액이 2200억원이므로 업계에서는 이 금액의 절반인 1000억원 이상의 합의금이 지급되었을 것이라 추측하고 있다.
   
   
   코나 일렉트릭 리콜 사태가 우리 배터리 기업의 기술력 수준을 보여준다?
   
   일부에서는 한국 2차전지 업계가 시장을 ‘선점’하였지만, 기술적 ‘기초’와 ‘깊이’가 부족하다고 주장하며, 후발 주자인 중국 업체가 기술 격차를 대부분 따라잡았고 심지어 역전했다고 주장한다. 최근 코나 일렉트릭 화재 사건, 대용량 전기에너지저장장치(ESS) 화재 사건을 계기로 한국 배터리 업계의 기술 수준에 대한 우려가 강해지고 있는 것이 사실이다.
   
   국토교통부는 코나 일렉트릭 화재에 대해 처음에는 배터리 분리막 손상 가능성을 언급했으나 정밀 조사, 화재 재현 실험에서 정확한 원인을 발견하지 못했고, 셀 제조불량(음극탭 접힘)이 화재의 원인일 수 있다고 한발 물러섰다. 고전압배터리시스템(BSA) 전체를 리콜하는 결정은 환영하지만, 정확한 화재의 원인을 규명하지 못한 국토교통부와 현대차, LGES의 기술력은 의심받을 만하다.
   
   특히 자동차용 배터리는 스마트폰과는 차원이 다른 안전성을 요구한다. 탑승자의 생명과 직결되기 때문이다. 하루빨리 배터리 셀의 제조상 결함인지, BMS 충전맵 로직 적용의 문제인지 결론이 내려져야 할 것이다.
   
   전기차 배터리 산업의 기술력은 4대 핵심소재의 기술력과, 소재를 가지고 배터리 셀을 제조하는 공정의 기술력으로 나눌 수 있다. 4대 핵심소재는 양극재, 음극재, 전해질과 분리막인데 어느 것 하나 한국 기업이 1위라고 내세우지 못하는 실정이다. 배터리 제조는 강국이나 4대 소재 점유율은 중국과 일본에 크게 밀리고 있다.
   
   일각에서는 한국의 2차전지 관련 특허 건수가 줄어드는 것을 위험신호로 해석하고 있는데, 관점을 달리할 필요가 있다. 기업은 자체 기술을 특허로 보호할지 영업비밀로 보호할지 고민하게 된다. 경쟁사가 역설계(Reverse Engineering·내부구조를 알 수 없는 제품 또는 프로그램을 세밀하게 관찰 분석해 동일한 기능을 하는 것을 새롭게 만들어내는 것)를 통해 따라 하기 쉬운 기술은 특허로 보호하고, 역설계가 어려운 것은 영업비밀로 보호하는 것이 일반적이다. ITC가 LGES가 주장한 영업비밀(11개 분야 22개) 침해를 그대로 인정한 것을 보더라도 2차전지 관련해서 특허보다 영업비밀의 비중이 점점 높아지는 것을 알 수 있다.
   
   한·중·일이 치열하게 경쟁하는 전기차 배터리 시장에서 한국이 모든 분야에서 우위를 점하는 것은 애초부터 불가능하다. 일본은 기초과학과 깊이가 강점이고, 중국은 대규모 투자로 빠르게 따라잡고 있다. 한국은 이 틈바구니 속에서 기초, 제조공정, 일부 재료 분야에서의 강점을 더 극대화하고 기술개발을 통해 우위 분야에서 후발기업과의 격차를 차츰 늘려나가야 한다.
   
   이러한 상황은 반도체 분야도 마찬가지이다. 한국 반도체가 소재, 장비 등 전 분야에서 우위를 점하고 있지도 않고 그렇게 되는 것도 불가능하다. 최근 미국과 중국이 국가 차원에서 대규모 지원을 하고 있고, 시스템 반도체 1위인 대만 TSMC가 대규모 투자를 하고 있는 상황에서 한국은 무엇을 하고 있는지 반성할 필요도 있다.
   
   
   LGES와 SKI의 싸움으로 인해 중국이 어부지리를 얻을 것이다?
   
   ITC 소송 초기부터 LGES와 SKI의 싸움으로 중국 배터리 업계가 어부지리를 얻을 것이라는 얘기는 많이 있었다. 분쟁이 장기화하면서 이러다 두 회사가 공멸할 수 있다는 경고도 이어졌다. 하지만 이런 우려는 기우로 끝날 가능성이 크다.
   
   글로벌 기업에는 다양한 조직이 있고 각 조직은 조직의 임무를 수행한다. 소송하느라 정신이 팔려서 투자와 기술개발을 등한시할 것이라는 우려는 글로벌 기업에는 맞지 않는다. 실제로 LGES와 SKI 모두 소송의 와중에도 엄청난 규모의 투자를 이어갔다. 소송비용 또한 중소기업 입장에서는 거액이긴 하지만 글로벌 기업은 그 정도 비용은 항상 따로 책정되어 있다.
   
   글로벌 기업이 소송을 하는 이유는 다양한데, 배상금을 받기 위한 1차적인 목적도 있지만, 전직금지나 영업비밀 소송의 경우 내부직원 단속도 하나의 목적이 된다. 특허 등 지식재산권이나 영업비밀 관련 소송의 경우 자사의 기술우위를 확인하는 것도 하나의 목적이다. SKI도 ITC의 최종판정이 있은 후 자사의 배터리 기술이 더 뛰어나고, 독자적인 배터리 기술 개발을 위해 많은 노력을 기울였다는 사실을 제대로 인정받지 못했다는 점을 아쉬워했다.
   
   진정 한국 기업들이 중국 기업에 공동대처하기 위해서는 글로벌 트렌드를 잘 살펴보고 이를 따라갈 필요가 있다. 올해 들어 미국 바이든 행정부는 중국 견제를 위한 동맹국과의 협력, 환경과 노동을 강조하고 있다. EU도 덩달아 중국 때리기에 가세하고 있다. 미국의 중국 견제의 핵심 전략은 인권문제와 지식재산권 보호이다. 산업 분야에서는 지식재산권을 중시하는 트렌드가 당분간 이어지고 그 중요도도 점차 높아질 것이다.
   
   이에 맞춰서 중국이 더 이상 우리의 기술과 산업을 쫓아오지 못하게 하는 전략도 지식재산권에 집중되어야 한다. 따라서 한국 정부 또는 한국 기업이 지식재산권이나 영업비밀을 별것 아닌 것으로 취급하고 섣부른 합의에 이르게 된다면, 중국 기업에 우리의 기술과 산업을 따라잡을 수 있는 절호의 기회를 제공하는 것이 될 수도 있다.
   
   
   합의금 지급은 할부도 가능하다?
   
   특허 등 지식재산권과 영업비밀 관련 소송 과정에서 합의를 하는 경우 합의 내용 및 합의금의 지급방식에는 다양한 가능성이 열려 있다. 소송으로 감정의 골이 깊은 상태지만, 이를 극복하고 합의를 한다는 것은 기본적으로 어떤 기업을 죽이고자 하는 것이 아니라 같이 잘살 수 있는 방법을 찾는 것이다. 다양한 방법 중에는 현금·현물을 지급하되 분할 지급하는 방법, 자회사 지분이나 로열티를 지급하는 방법 등이 있을 수 있다.
   
   가장 가까운 예로 메디톡스와 대웅제약의 보톡스 관련 ITC 소송의 합의를 참고할 만하다. 메디톡스(미국 파트너사 엘러간)와 대웅제약의 미국 판매 파트너사 에볼루스는 올해 2월 나보타 판매에 대한 ITC 소송 등 지식재산권 분쟁을 완전하게 해결하기 위한 합의를 도출했다. 메디톡스는 나보타의 미국 판매를 인정하는 대신 그 대가로 나보타 매출액에 대한 ‘로열티’와 380억원의 ‘합의금’을 받기로 했다고 전해진다. 이에 더해 미국 에볼루스는 전체 주식의 16.7%에 해당하는 신주를 메디톡스에 발행해주어, 메디톡스가 에볼루스의 2대 주주가 되기로 하였다고 전해진다.
   
   메디톡스가 수령하는 총액은 1500억원 정도이고, 메디톡스는 실익을 챙기고, 대웅제약은 에볼루스와 메디톡스의 합의를 통해 나보타의 가치를 인정받는 ‘윈윈’ 합의로 평가된다. 이 합의 사실이 공표된 직후 주식시장에서 메디톡스는 상한가를 가고 대웅제약은 15% 정도 상승을 보여 시장에서도 이 합의를 높이 평가한 바 있다.
   
   
   LGES와 SKI가 공동으로 2차전지 재단이나 펀드를 만든다?
   
   일부 전문가는 두 기업이 공동으로 지식재산권 보호를 위한 재단이나 펀드를 만들어, 두 회사의 이익과 한국의 2차전지 생태계를 지원하는 그림을 그려야 한다고 주장한다. 예를 들어 두 기업이 특허전문관리회사(NPE·Non Practicing Entity)를 만들어 후발 제조회사에 대해 특허를 무기로 겁박하여 기술 격차를 유지하자는 전략이라면 어느 정도 수긍이 가는 얘기이다.
   
   그러나 2차전지 관련 특허는 전통적으로 일본이 가장 많이 보유해왔고, 현재는 중국이 우리를 추월한 것으로 보여, 특허전문관리회사(소위 ‘특허괴물’·patent troll)를 만들어 특허를 무기로 후발 주자를 견제하는 것이 쉽지 않을 것이다. 나아가 국내로 눈을 돌려보면, 2차전지 소재 관련 특허는 두 회사의 보유 비중이 크긴 하지만 중소기업이나 대학, 공공연구기관이 보유하는 특허도 만만치 않다. 즉 두 회사만으로 재단이나 펀드를 만드는 것이 실효성이 있을지 의문이다.
   
   다른 측면에서 보면, 한국 기업은 리튬 2차전지 관련 지식재산 영역에서 특허의 비중을 줄이고 영업비밀을 더욱 강화하고 있는 것으로 보인다. 이번 ITC 판정 내용을 참고해도 그렇다. 그런데 특허는 재단이나 펀드를 통해 공유가 가능하지만 영업비밀은 공유가 불가능한 것이다. 영업비밀은 회사 밖으로 나가는 순간 더 이상 영업비밀이 아니기 때문이다. 영업비밀의 요건이 그렇다.
   
   따라서 양사가 힘을 합쳐 공동으로 재단이나 펀드를 만들어야 한다는 제안은, 양사의 심리적 거부감은 차치하더라도 그 제안의 실현 가능성이나 실익이 떨어지는 것이 사실이다. 그리고 2011년부터 한국전지산업협회가 만들어져 많은 2차전지 업체가 회원사로 가입되어 있고 비교적 잘 운영되고 있다. 다만 국가적 정책 지원이 필요한데도 정부의 산업통상자원부 내에 2차전지를 담당하는 독립된 과가 없다는 점은 큰 문제이다. 이 때문에 2차전지 관련 정책을 독립적으로 펴기 힘들다는 얘기가 많다. 현재 반도체·자동차·바이오는 독립된 과가 있고, 원자력의 경우 3개의 과가 있다.
   
   
   그렇다면 어떻게 하는 것이 양사를 위해 좋을까?
   
   두 기업 간의 합의는 당장은 아니더라도 하는 것이 좋다. ITC의 최종판정이 나온 지금이 합의의 적기라고 생각한다. 합의금이나 합의 내용에 관해서는 다른 사례, 가까운 사례를 참고하면 얼마든지 창의적 합의안이 도출될 수 있다. 합의안이 도출되는 과정에서 양사는 지식재산과 영업비밀을 중요시한다는 공동선언을 할 필요가 있다. 합의 이후에는 양사가 지식재산을 보호하기 위한 공동의 활동을 펼치기로 약속하는 그림도 좋아 보인다.
   
   합의의 전제는 잘못을 인정하고 사과하는 것이다. 거창할 필요도 없고 ‘진상규명’ ‘책임자 처벌’이 필요하지도 않다. ITC의 판정대로 영업비밀 침해를 인정하고 재발 방지를 약속하는 정도로 족하다. 이런 전제 위에 그간의 감정을 삭이고 냉철한 이성으로 합의 조건을 조율하자. 합리적인 수준의 ‘윈윈’ 합의가 이루어진다면 시장은 주가로 즉각 화답할 것이고, 향후 불확실성 해소로 매출액 성장과 기업가치의 증가가 나타날 것이다. 한국 배터리 기업이 동반 상생하는 기틀이 그 위에서 마련될 수 있을 것이다.
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