지난 5월 19일 김이수 헌법재판관이 퇴근길에 기자들의 질문에 답하고 있다. ⓒphoto 연합
지난 5월 19일 김이수 헌법재판관이 퇴근길에 기자들의 질문에 답하고 있다. ⓒphoto 연합

헌법재판소가 맞을지 모르는 ‘김이수 시대’는 어떤 모습일까. 한국에 헌법재판소가 있다면 미국에는 연방대법원이 있다. 두 기관은 각국에서 실질적인 최종심 역할을 하며 중요한 고비마다 판결로 시대의 흐름에 영향을 미쳤다. 미 연방대법원은 전통적으로 대법원장의 이름을 붙여 그 역사를 가름한다. 수장의 역할을 그만큼 높이 평가한다는 얘기다. 지금은 ‘존 로버츠 연방대법원’ 시대다. 미국 대통령은 대법관과 대법원장을 임명하며 대통령 자신과 정권의 정치적·도덕적 지향점을 역사에 새긴다.

19대 문재인 대통령의 법의식과 사법관은 어떨까. 지난 5월 19일 헌법재판소장 후보자로 김이수(64) 헌법재판관이 지명됐다. 첫 사법인사다.

판사는 판결로 말한다. 주간조선은 김이수 헌재소장 후보자의 헌재 판례를 시간 순으로 살펴봤다. 김 후보자의 헌재 판결문 목록은 2012년 9월 25일자에서부터 시작한다. 김 후보자는 2012년 9월 헌법재판관에 임명됐다. 민주통합당이 추천했다. 당시 민주통합당의 당대표는 이해찬 현 더불어민주당 의원.

헌재 홈페이지에 들어가면 헌재 판결문을 검색할 수 있다. 김 후보자는 9월 25일 하루에만 22건의 판결문에 이름을 올렸다. 1건을 제외하고는 모두 기각 혹은 각하됐다. 요건 자체를 못 갖춘 헌법소원이 대부분이었던 셈이다. 헌재에도 일부 민원인이 상습적으로 소(訴)를 제기하는 남소(濫訴) 문제가 심각하다.

시간이 흐르면서 김 후보자는 반대의견을 내기 시작했다. 첫 반대의견은 2012년 11월 29일에 등장한다. 농업협동조합법 제172조 제3항에 대한 위헌소원이다. 청구인은 지역 농협 조합장 선거에 출마했다가 선거법 위반으로 벌금을 받은 신모씨. 농협법상의 후보자 비방죄가 공직선거법과 비교해 과도하게 세다는 요지였다. 전원재판부는 농협법에 대해 합헌(合憲) 판결을 내렸다. 법 조문에 별 문제가 없다는 뜻이다. 재판관 이강국, 재판관 송두환, 재판관 이진성, 재판관 안창호, 그리고 재판관 김이수는 여기에 반대의견을 냈다. 심판 대상이 된 조항이 ‘공연히 사실을 적시하여 후보자를 비방’한 경우와 ‘허위사실을 공표’한 경우를 구별하지 않는다는 등의 이유였다. 공직선거법은 두 범죄를 구분해 다른 형량을 적용한다. 이 판결문에서 김이수 재판관만의 법의식을 읽긴 힘들다. 재판관 여러 명이 함께 반대의견을 낸 경우 대부분 공동명의로 반대의견을 서술한다. 김이수 후보자 혼자 반대의견을 낸 경우를 찾아보기로 했다.

모두 8건의 판례에서 김 후보자는 단독으로 반대의견을 냈다. 첫 단독 반대의견은 2014년 1월 28일에 등장한다. 도시 및 주거환경정비법 제38조와 제49조에 대한 위헌청구였다. 내용을 요약하면 이렇다. 청구인들은 서울 강서구의 주택재건축사업이 진행 중인 곳에서 상가를 빌려 영업을 하던 임차인들이었다. 이전하라는 안내를 받고 더 이상 영업을 할 수 없게 되자 이들은 영업정지의 손실을 보전해주지 않는 것이 평등권 침해라고 주장했다. ‘수용’ 형태로 보전해주는 주택재개발 사업과 비교했다. 재건축과 재개발은 엄연히 다르다. 재개발은 한마디로 동네의 기반시설 자체가 노후해 아예 동네 자체를 새로 만드는 거라면, 재건축은 노후 주택이 모여 있는 곳에서 기반시설은 두고 건물을 새로 올리는 경우다. 전원재판부는 재건축과 재개발은 사업 목적과 형태가 다르므로 평등권 침해가 아니라고 판결했다.

통진당 해산에 반대한 김 후보자

김이수 후보자의 생각은 달랐다. 본인을 제외한 나머지 재판관들이 재판 내용을 오해하고 있다고 주장했다.

<청구인들의 주장을 면밀히 살피면, 그 취지가 주택재건축사업도 수용 방식으로 진행하게 해달라는 데에 주안점이 있다기보다는 오히려 주택재건축사업의 경우 관리처분계획 인가고시로 인해 임차권자의 사용·수익권이 제한됨에도 불구하고 이에 대한 보상 규정을 두지 않은 입법부작위가 위헌이라는 데에 있고, 바로 그것이 청구인들 주장의 핵심임을 알 수 있다. 결국, 다수의견은 근본적으로 청구인들의 청구취지 및 청구이유에 대한 오해에서 출발하고 있는 것이다.>

그 다음 단독 반대의견은 2014년 12월 19일에 등장한다. 바로 통합진보당 해산 건이다. 헌재가 1년여간 심리한 사건이었다. 결정문은 350여쪽에 달한다. 김 후보자의 반대의견이 이 중 180쪽에 달한다. 전체의 절반이 넘는다. 책자 수준이다. 도대체 무슨 내용을 이렇게 길게 썼나 살펴봤다. 통합진보당의 역사와 강령이 자세히 쓰여 있다. 통진당의 탄생, 성장, 분당의 세부 과정을 주요 에피소드와 함께 당사 수준으로 상당히 상세히 기술했다. 역사 소개만 30쪽이다.

김이수 후보자가 통진당 해산에 반대한 이유는 이렇다. 관련 부분이다.

<피청구인(통합진보당)이 주장하는 ‘민중주권’은, 주권 독점의 특권적 현상을 타파하고, 지금껏 정치·경제적 권력으로부터 소외된 계급·계층의 주권적 권리를 실질적으로 보장하겠다는 취지이지, 국민주권의 원리를 부인하는 것이 아니다. 또한 피청구인이 주장하는 ‘민생 중심의 자주자립경제체제’는 시장에 대한 민주적 통제와 사회복지·정의 실현을 위한 국가적 규제와 조정을 강화할 것을 주장하는 것으로서, 기본적 인권의 보장을 위한 경제적 토대가 되는 사유재산권이나 경제활동의 자유를 박탈할 것을 주장하는 것이 아니다. 나아가 피청구인이 주장하는 ‘코리아연방제’는 체제통일 과정에서의 과도기적 통일국가를 전제한 것이라고 볼 수 있으나, 피청구인이 종국적으로 추구하는 통일국가의 상은 코리아연방제 통일안에 나타나 있지 아니하다. 그 밖에 국가보안법 폐지 등 피청구인의 주장은 우리 사회에서 이미 충분히 논의된 여러 현안에 대한 하나의 입장을 지지하는 것에 불과하다. 즉 피청구인의 강령상 ‘진보적 민주주의’의 구체적인 내용은 특정한 집단의 주권을 배제한다거나 기본적 인권을 부인하고 나아가 북한의 적화통일 전략에 동조하는 내용을 담고 있다고 볼 수 없다. 피청구인이 주장하는 ‘진보적 민주주의’는 민주노동당 시기 강령에 도입된 것인데, 그 도입 과정을 종합하여 보면, 사회주의적 이상과 가치를 반영하는 광의의 사회주의 지향성을 드러낸 것으로서 베네수엘라, 브라질 등 남미의 모델로부터 영향을 받았던 것으로 보이고, 민주노동당이 제시한 ‘대중투쟁을 동력으로 한 선거승리’나 ‘원내외 통합전략’은 궁극적으로 선거에 의한 집권 추구, 군소정당의 한계를 극복하기 위한 전략적 선택으로서, 폭력 사용을 용인한 것이라거나 북한의 수단인 통일전선전술을 편 것이라고 볼 수 없다.>

다수의견의 해산 결정 이유에 맞서 조목조목 적극적으로 반대 논리를 폈다. 김 후보자는 “이석기와 그 지지자들이 통합진보당을 장악하고 있다고 하기 어렵다”는 주장도 했다. 관련 부분이다.

<청구인(대한민국 정부)은 피청구인(통진당)이나 피청구인의 주도세력이 북한 체제를 추구하고, 대한민국 체제를 전복하려 한다고 주장한다. 그러나 자주파의 노선 자체가 주체사상에 기초한 북한식 사회주의 추구나 북한에 대한 무조건적 추종에 기초하였다고 보기 어렵고, 현재 피청구인 내부에 자주파 또는 이에 우호적인 사람들의 비중이 더 커졌다고 하여, 그것이 곧 과거 민주노동당 구성원 가운데 종북 성향을 가진 사람들만이 피청구인에 남았음을 입증하는 것이라 보기 어렵다. 또한 피청구인 구성원 가운데 반국가단체인 민족민주혁명당 조직원이나 하부 조직원 또는 관계자였던 것으로 인정할 수 있는 사람은 직접 유죄판결을 받았거나 판결에서 조직원으로 언급된 단지 몇 명에 불과하고, 그중 이석기와 그 지지자들이 이념적 통일성을 가진 조직을 형성하여 피청구인을 장악하고 있다고 평가하기 어렵다. 그 밖에 청구인 주장에 의할 때 피청구인을 주도하고 있다는 경기동부연합, 광주전남연합, 부산울산경남연합이 과거 민족민주혁명당 또는 그 조직원 등에 의하여 의사결정이 좌우되는 상태에 있었다고 단정하기 어렵고, 현재 어떤 이념을 공유하거나 지지하여, 통일적으로 단결하여 활동하고 있다고 볼 수 없으며, 피청구인과 북한의 직접적인 연계는 전혀 입증되지 아니하였다.>

김 후보자는 통진당의 강령이 “현 사회의 문제점을 극복할 수 있는 대안체제, 대안사회를 추구한다는 것”이라고 주장했다. 근거로 ‘한 경제학자’의 주장을 들었다.

<우리나라의 한 경제학자는 “자본주의의 종말이 오지 않은 것은 지금의 자본주의가 최선의 선택이거나 또는 잘 작동하고 있기 때문이 아니다. 단지 대안 없이 지금의 체제를 버릴 수 없기 때문이다. 최소한 사회주의의 역사적 실험이 실패로 끝난 지금의 상황에서는 그렇다.… 대안적 선택이 없으면 지금의 자본주의 체제는 지속될 수밖에 없고, 지금의 자본주의에 문제가 있다면 고쳐서라도 더 나은 자본주의를 만드는 것이 최선의 선택”이라고 주장했다.>

‘한 경제학자’는 누구일까. 바로 장하성 청와대 정책실장이다. 저서 ‘한국자본주의’에 쓴 글이다.

결정문 말미엔 안창호·조용호 재판관의 보충의견이 있다. <통진당이 주장하는 민중주권은 국민주권주의와 다른 개념이며, 통진당이 목표로 하는 진보적 민주주의, 북한식 사회주의 모두 민주적 기본질서에 저촉된다.> 김이수 재판관의 주장에 반박하는 내용이다.

지난 3월 10일 박근혜 대통령 탄핵심판 사건 선고에서 이정미 헌법재판소장 권한대행이 판결문을 읽고 있다. 왼쪽부터 조용호 헌법재판관, 강일원 대통령 탄핵심판 주심재판관, 김창종 헌법재판관, 김이수 헌법재판관, 이정미 권한대행, 이진성 헌법재판관, 안창호 헌법재판관, 서기석 헌법재판관. ⓒphoto 오종찬 조선일보 기자
지난 3월 10일 박근혜 대통령 탄핵심판 사건 선고에서 이정미 헌법재판소장 권한대행이 판결문을 읽고 있다. 왼쪽부터 조용호 헌법재판관, 강일원 대통령 탄핵심판 주심재판관, 김창종 헌법재판관, 김이수 헌법재판관, 이정미 권한대행, 이진성 헌법재판관, 안창호 헌법재판관, 서기석 헌법재판관. ⓒphoto 오종찬 조선일보 기자

“국보법 조항 중 ‘동조’는 위헌”

2015년 4월 30일엔 국가보안법 제7조 1항이 위헌인지 여부를 다룬 판결문이 나왔다. 7조 1항은 ‘국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 반국가단체나 그 구성원 또는 그 지령을 받은 자의 활동을 찬양·고무·선전 또는 이에 동조하거나 국가변란을 선전·선동한 자는 7년 이하의 징역에 처한다’는 조항이다. 재판 결과는 합헌이었다. 김이수 후보자는 조항 중 ‘동조’ 부분을 위헌이라 주장했다. ‘동조’에 대해 단독으로 낸 반대의견은 이렇다.

<어느 개인이 북한이 선전하는 내용과 동일한 주장을 하거나 그에 합치하는 행동을 한다고 하여 그것만으로 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 명백한 위험성이 발생할 가능성은 현실적으로 거의 없다. 동조행위는 찬양·고무·선전행위에 비하여도 훨씬 소극적이고 수동적인 행위이며, 타인을 직접적인 대상으로 할 필요도 없는 행위여서 외부적 영향력이 극히 적기 때문이다. 따라서 반국가단체 등에 대한 동조행위를 처벌하는 것은 실질적으로는 그러한 주장과 행위로 인한 외부적 위험성을 이유로 처벌하는 것이 아니라 그 주장과 행위의 내용 자체를 문제 삼아 처벌하는 것과 다를 바가 없다. 이는 우리 사회의 주류적 견해와 다른 불온하고 위험한 견해라는 이유로 특정 사상이나 견해의 표명을 금지하고 억압하는 것으로서, 다원주의적 가치관을 전제로 하는 민주주의의 정치적 이상에 정면으로 배치되는 것이다.>

2015년 5월 28일에는 2건의 재판에서 단독으로 반대의견을 냈다. 1건은 ‘근로자의 날’에 대한 재판이었다. 공무원 151명이 청구했다. ‘근로자의 날이 관공서 휴일로 지정되어 있지 않아 공무원들이 그날 쉬지 못하는 것은 평등권 침해’라는 주장이었다. 전원재판부는 ‘공무원과 일반 근로자는 직무 성격이 다르다’는 이유를 들며 청구를 기각했다. 김 후보자의 생각은 달랐다.

<근로자의 날은 역사적으로 전 세계 근로자들의 근로조건 개선을 위한 투쟁을 기리고, 근로조건과 복지수준 개선을 위한 의지를 표명하며, 무엇보다도 전 세계 근로자들의 연대와 단결된 힘을 과시하는, 근로자 전체의 기념일로서의 의미를 갖고 있으므로 일반 근로자에게든 공무원에게든 그 의미의 중대성에 있어서는 차이가 없다. 근로자의 날을 법정유급휴일로 정한 것도 근로자 개인에게는 법정유급휴일을 연간 1일 더 보장받는다는 의미이기도 하지만, 그 외에도 근로자의 날이 갖는 의미의 중대성을 고려하여 모든 근로자로 하여금 각종 기념행사와 연대활동에 보다 자유롭게 참가할 수 있도록 보장해줌으로써 근로자의 날이 갖는 의미를 보다 실질적으로 향유할 수 있도록 해주기 위함이다.>

같은 날 나온 다른 판결은 바로 ‘전교조’를 다룬 판결이다. 교원의 노동조합 설립 및 운영 등에 관한 법률’의 적용을 받는 교원의 범위를 초·중등학교에 재직 중인 교원으로 한정한 교원노조법이 전교조의 단결권을 침해하는지가 쟁점이었다. 해당 법 조항이 헌법을 위반하지 않는다는 재판 결과가 나왔고, 김 후보자는 반대의견을 냈다.

<재직 중인 교원 외에 해직 교원과 같이 일시적으로 실업 상태에 있는 자나 구직 중인 교사자격 소지자의 교원노조 가입을 엄격히 제한할 필요가 없고, 교사라는 직종에서 다른 직종으로 변환이 쉽지 않으므로 심판대상 조항은 이들의 단결권을 지나치게 제한하는 결과를 초래할 수 있다.>

2016년 5월 26일자 판결문엔 ‘밀양 송전탑 시위’가 등장한다. 송전탑 건설 반대 농성장에 가려다 경찰에 제지당한 변호사 7명이 낸 헌법소원이었다. 이들 중 1명은 이른바 ‘희망버스’의 일행이었다. 전원재판부는 이들의 헌소를 각하했다. 이미 공사가 끝났기 때문에 통행제지행위가 반복될 가능성이 없다는 등의 이유였다. 김 후보자는 “유사한 침해행위가 반복될 가능성이 있고, 이 사건의 통행제지행위와 같이 대상이 선별적·개별적인 통행제지행위에 대해서는 아직 헌법적 해명이 이루어진 바 없다”며 다수의견에 반대했다.

지난해 11월 24일 나온 판결문은 ‘특수형태근로종사자도 근로기준법으로 보호받아야 한다’는 주장을 다루고 있다. 골프장에서 캐디로 일했던 청구인이 낸 위헌소원이다. 다수의견은 “특수형태근로종사자에게 근로기준법은 그대로 적용될 수 없고, 별도의 특별법이 필요하다”며 각하 결정을 했다. 새로운 법을 만드는 것은 헌법소원 대상에 해당하지 않기 때문이다. 김 후보자의 생각은 달랐다.

<청구인의 주장은 심판대상 조항이 근로기준법의 적용대상을 사용종속관계가 인정되는 근로자로만 한정하고, 근로기준법상 근로자에 해당하지 않으나 근로자와 유사한 지위에 있는 사람을 배제함으로써 평등원칙에 위배된다는 것이다.>

가장 최근에 낸 김 후보자의 단독 반대의견은 바로 ‘장준하 의문사’와 관련한 판결이다. 지난해 12월 29일자 판결문이다. 청구인은 김희수 변호사. 2기 의문사진상규명위원회 상임위원이었던 그는 의문사위원회에서 퇴임한 후 장준하 유족들을 대리해 대한민국 정부를 상대로 손해배상청구 소송과 형사 재심사건을 진행했다. 검찰은 이것을 변호사법 위반으로 봤다. 기소유예처분을 내렸다. 변호사는 공무원으로 일하며 다룬 사건은 수임하지 말아야 하는데 이를 어겼다는 얘기다. 김희수 변호사는 기소유예처분과 관련 변호사법 조항 자체에 대해 헌재의 판단을 구했다. 전원재판부는 형사 재심사건 수임은 공소시효가 끝났으므로 기소유예처분 취소결정을 내렸고, 다른 주장은 각하했다. 김 후보자는 청구인의 주장을 모두 인정해야 한다는 입장이다.

<장준하의 유족들은 민사사건에서 중앙정보부가 긴급조치 위반에 대하여 직접 수사할 법적 권한이 없었음에도 장준하에 대한 수사를 진행하였고, 법관이 발부한 영장 없이 장준하를 체포·구금하였으며, 중앙정보부 수사관들이 가혹행위 및 접견금지를 하였으므로 국가가 손해를 배상할 책임이 있다고 주장하는 바, 민사사건에서의 쟁점은 위와 같이 장준하가 긴급조치 위반으로 수사를 받는 과정에서 국가의 불법행위가 성립하는지 및 그에 따른 손해배상의 범위이다. 2기 의문사위원회는 장준하 사망 전후의 사정들을 확정하여 장준하 사망에 공권력이 개입하였는지 여부에 관하여 집중적으로 조사하였고, 장준하가 긴급조치 위반 혐의로 수사를 받는 과정에서 가혹행위 등 불법행위가 있었는지에 관하여는 조사하거나 논의한 바 없다. 따라서 2기 의문사위원회에서의 장준하 사건과 민사사건은 분쟁의 사회적 실체 또는 실질적 쟁점이 전혀 다른 사건이다.>

김 후보자는 전북 고창 출신이다. 광주 전남고와 서울대 법학과를 졸업했다. 천정배 국민의당 의원, 곽노현 전 서울시 교육감, 박시환 전 대법관과 동기(72학번)다. 정동영 국민의당 의원, 이해찬 의원도 서울대 문리대 72학번이다. 대학 3학년 때 민청학련 사건과 관련 64일간 구금됐다가 석방됐다. 19회 사법시험에 합격했고 사법연수원 9기다.

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하주희 기자
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