1. 중국은 간도협약에 의해 간도영유권분쟁이 종결되고 간도가 중국 영토로 확정되었다고 주장하고 있다.

1904년 9월 4일 베이징에서 체결된 간도협약의 정식 명칭은 일본명으로는 ‘간도에 관한 일·청협약’, 중국명으로는 ‘중·일도문강만한계무조관(中日圖門江滿韓界務條款)’이며, 모두 7개의 조문으로 되어 있다.

대일본제국 정부와 대청국 정부는 선린의 호의에 비추어 도문강이 청·한 양국의 국경임을 확인함과 아울러 타협의 정신으로 일체의 변법을 상정함으로써 청·한 양국의 변민으로 하여금 영원히 치안의 경복을 향수하게 함을 욕망하고 좌(左)의 조관을 정립한다.

제1조 청·일 양국 정부는 도문강을 청·한 양국의 국경으로 하고 강원 지방에 있어서는 정계비를 기점으로 하여 석을수를 양국의 경계로 할 것을 성명한다.

제2조 청국 정부는 본 협약 조인 후 가능한 한 속히 좌기의 각 지역을 외국인의 거주와 무역을 위하여 개방하도록 하고 일본국 정부는 이곳에 영사관 또는 영사관 분관을 설치하기로 한다. 개방일은 따로 이를 정한다. 용정촌(龍井村), 국자가(局子街), 두도구(頭道溝), 백초구(百草溝).

제3조 청국 정부는 종래와 같이 도문강 이북의 개간지에 있어서의 한국민의 거주를 인정한다. 그 지역의 경계는 별지 지도로 표시한다.

제4조 도문강 이북 지방 잡거지 구역 내 개간지에 거주하는 한국민은 청국의 법권에 복종하며 청국 지방관의 재판 관할에 속하는 것으로 한다. 청국 관헌은 한국민을 청국민과 동등하게 대우하여야 하며, 납세 기타 일체 행정상의 처분도 청국민과 동일하게 대우하여야 한다. 한국민에 관계되는 일체의 민형사 소송 사건은 청국 관헌에서 청국의 법률을 적용하여 공평히 재판하여야 하며 일본국 영사관 또는 그의 위임을 받은 관리는 자유로이 법정에 입회할 수 있다. 단 사람의 생명에 관한 중대한 사안에 대하여서는 먼저 일본국 영사관에 알려야 한다. 일본국 영사관에서 만약 법률을 적절하게 적용하지 않고 판단한 사건이 있음을 인정할 때에는 공정한 재판을 위하여 따로 관리를 파견하여 재심을 청구할 수 있다.

제5조 도문강북 잡거구역 내에 있어서 한국민 소유의 토지와 가옥은 청국 정부가 청국 인민의 재산과 마찬가지로 보호하여야 한다. 또 도문강 연안에 장소를 택하여 선박을 설치하여 쌍방 인민의 왕래를 자유롭게 한다. 단 병기를 휴대한 자는 공문 또는 증표 없이 넘어올 수 없다. 잡거구역 내에서 산출된 미곡은 한국민의 판매 운반을 허가한다. 그러나 흉년에는 금지할 수 있다.

제6조 청국 정부는 장차 길장(吉長) 철도를 연길 남경(延吉 南境)에 연장하여 한국 회령(會寧)에서 한국 철도와 연결하도록 하며 일체 변법(辨法)은 길장 철도와 동일하게 하여야 한다. 변경 시기는 청국 정부에서 상황을 참작하여 일본국 정부와 상의한 뒤에 정하기로 한다.

제7조 본 조약은 조인 후 즉시 효력이 발생하며 통감부 파출소 및 문무의 관리들은 가능한 한 속히 철수하며 2개월 이내에 완료한다. 일본국 정부는 2개월 내에 제2조의 통상지에 영사관을 개설한다.

명치(明治) 42년 9월 4일

대일본제국특명전권공사 이집원언길(伊集院彦吉)

선통(宣統) 원년 7월 20일

대청국흠명외무부상서회판대신 양돈언(梁敦彦)

도문강이 바로 두만강이다. 두만강 이북은 청의 영토로, 그 이남은 조선의 영토로 하되, 두만강 상류지역은 정계비에서 석을수로 이어지는 선을 국경선으로 한다는 의미이다. 즉 간도협약에 의해 청과 대한제국의 국경은 ‘압록강-정계비-석을수-두만강’으로 정해졌다. 간도협약 자체로 추론해 낼 수 있는 사실들은 다음과 같다.

① 간도협약 체결 당사자는 청과 일본이며, 대한제국을 대리하여 체결한다는 문구는 없다.

② 당시 간도 지역에 대한제국의 국민들이 다수 거주하며 농업에 종사하고 있었다.

③ 조약의 내용과 조약이 체결된 사실로 볼 때 이 지역을 둘러싼 청과 대한제국 사이의 분쟁이 있었음이 분명하다.

간도협약은 간도 거주 조선인들의 재산을 인정하고 청인과 동등하게 대우하며 조선인들의 간도 출입을 자유롭게 허용한다고 되어 있다. 왜 이런 내용이 포함되어 있는 것일까? 이유는 간단하다. 간도에 조선인이 다수 거주하고 있었기 때문이다. 당시 간도 거주 인구조사통계표에 의하면 거주 인구의 80% 이상이 조선인으로 되어 있다.

2. 1895년 청일전쟁과 1905년 러일전쟁에서 승리한 일본은 1905년 11월 17일 을사조약(乙巳條約)을 체결하여 대한제국의 외교권을 강탈하고 통감부를 설치하여 통치권을 장악하였다. 이후 일본은 간도에 4구(區) 41사(社) 290촌(村)의 행정구역을 설치하여 행정적으로 관리하기 시작하였다. 그러자 청이 문제를 제기하였고 1907년부터 청·일 양국 간 협상이 시작되었다.

협상 초기 일본은 간도가 대한제국의 영토임을 강력히 주장하였지만 대륙 침략의 야욕을 품고 있는 일본으로서는 언제까지나 협상에 매달려 있을 수 없었다. 급기야 일본은 1909년 2월 6일 동삼성육안(東三省六案)이라는 타협안을 제시하였고 이를 수용한 청과 1909년 9월 4일 베이징에서 간도협약을 체결하게 된다.

일본은 1907년 8월 19일 용정촌에 ‘통감부 간도 임시파출소’를 개설했다. 헌병 46명, 조선 순검 19명, 기타 8명 등 총 64명 규모였다. 파출소장은 사이토(齊藤季次郞) 중좌, 총무과장은 시노다(條田治策)였다. 사이토는 조선 주차군 사령부 소속으로 러일전쟁 당시 여순의 군정관을 지냈고 중국통으로 알려져 있었는데 파견 직후 대좌로 승진하였고, 총무과장인 시노다는 국제법학자 겸 변호사로 러일전쟁 당시 국제법 고문관으로 종군했으며 나중에 ‘백두산정계비’를 저술하였다.

파출소를 설치하여 간도를 관리하던 일본은 1909년 느닷없이 간도를 청의 영토로 인정해 버렸다. 청일전쟁과 러일전쟁에서 승리하여 동북아시아의 패권을 장악하고 간도가 한국 영토라고 주장하던 일본이 돌변하여 간도를 청에 넘겨준 이유가 무엇일까.

3. 일본은 간도를 청의 영토로 인정하는 대신 만주 5대 이권을 확보하였다. 대한제국의 영토인 간도를 가지고 청과 거래한 것이다. 이는 같은 날 체결된 만주협약을 통해 명확하게 드러나는 사실이다.

제1조 청국 정부는 신민둔(新民屯)에서 법고문(法庫門) 간의 철도를 부설할 경우에는 미리 일본국 정부와 상의할 것에 동의한다.

제2조 청국 정부는 대석교(大石橋) 영구(營口) 지선을 남만주철도 지선으로 승인하고 영구에 연장할 것에 동의한다.

제3조 청국 정부는 일본국 정부가 무순(撫順)과 연대(煙臺) 탄광의 채굴권을 가지는 것을 승인한다.

제4조 무순과 연대를 제외한 안봉철도(安奉鐵道) 연선과 남만주철도 간선, 무순 연대 탄광 업무는 청국 동삼성독무(東三省督撫)와 일본국 총영사가 상의하여 결정하기로 한다.

제5조 경봉철도를 봉천성(奉天城)까지 연장하는 것에 일본국 정부는 이의가 없음을 성명한다.

일본은 간도를 청의 영토로 인정하는 대신 청으로부터 만주 지역의 철도와 탄광에 대한 이권을 획득하였다. 만주협약의 5개 조문과 간도협약 제1조의 내용이 바로 동삼성육안의 내용이다. 청이 간도영유권을 인정받는 대신 이러한 이권들을 제공하였다는 사실에서 우리는 당시 간도가 청의 영토가 아니었다는 사실을 추론해 낼 수 있다. 간도가 청의 영토였다면 이러한 대가를 지불할 이유가 없기 때문이다.

4. 간도협약과 만주협약은 1952년 4월 28일 체결된 중·일평화조약에 의하여 이미 무효화된 조약이다. 양국은 중·일평화조약을 통해 1895년 청일전쟁 이후 1941년 태평양전쟁 발생 시점까지 양국 사이에 체결된 모든 조약을 무효화시켰다.

제4조 중·일 양국은 1941년 12월 9일 이전에 체결한 모든 조약, 협약 및 협정을 무효로 한다.

1909년 9월 4일 체결된 간도협약과 만주협약이 1941년 12월 9일 이전에 체결한 조약에 포함된다는 점에는 의문의 여지가 없다. 그렇다면 이들 조약도 무효화된 것일까. 우리는 중국이 어떻게 주장할 것인지 예상해 볼 필요가 있다. 우선 중국은 중·일평화조약에 의하여 위 조약들이 사후적으로 무효화되었을 뿐 이 조약들이 당초 무효였던 것은 아니라고 주장할 것이다. 즉 간도협약에 의하여 간도가 중국 영토로 인정되었다는 역사적 사실에는 변함이 없다는 것이다. 이에 대해 대한민국은 뭐라고 반박해야 할까.

5. 우선 간도협약은 청·일 간에 체결된 조약으로서 제3국인 대한제국에는 효력이 없다고 주장할 수 있을 것이다. ‘누구도 자신의 것 이상은 줄 수 없다’라는 법언(法言)이 있다. 이는 로마법 이래 확고하게 인정되는 법원칙으로 ‘조약법에 관한 비엔나협약’ 또한 이러한 원칙에 입각한 규정을 두고 있다.

제34조(제3국에 관한 일반 규칙) 조약은 제3국에 대하여 그 동의 없이는 의무 또는 권리를 창설하지 아니한다.

제35조(제3국에 대하여 의무를 규정하는 조약) 조약의 당사국이 제3국에 대하여 의무를 설정하는 경우에는 당해 제3국이 서면으로 그 의무를 명시적으로 수락하는 경우에 한하여 의무가 발생한다.

대한제국은 간도협약에 동의한 바 없으며, 간도협약상의 의무를 수락한 바도 없다. 고로 간도협약은 대한제국에 대해서는 효력이 없다.

6. 이에 대해 중국은 간도협약이 대한제국의 보호국인 일본이 대한제국의 요청에 따라 대한제국을 대리하여 체결한 것으로서, 조약의 실질적 당사자가 대한제국이기 때문에 중·일평화조약에 의해 무효화되는 조약이 아니며 당연히 대한제국에 그 효력이 미친다고 반박할 것이다. 외형상 일본은 1905년 11월 17일 을사조약에 의해 대한제국의 보호국이 되었다. 그리고 1906년 11월 8일 대한제국 총리대신 박제순이 보호국인 일본에 간도 거주 조선인의 보호를 요청한 일이 있었다.

간도에 거주하는 조선인의 보호는 을사보호조약의 결과 대한제국의 외교를 관장하고 있는 일본이 담당해야 한다.

중국의 주장은 대한제국 총리대신 박제순의 요청에 따라 대한제국의 보호국인 일본이 대한제국을 대리하여 간도협약을 체결하였기 때문에 간도협약의 실질적인 당사자는 대한제국이고, 따라서 간도협약은 당연히 대한제국에 그 효력이 미친다는 것이다. 그럴 듯한 주장이다. 이에 대해서는 뭐라고 반박해야 할까.

7. 우선 대한민국은 당시 일본이 대한제국의 보호국이 아니었기 때문에 일본이 대한제국을 대리하여 간도협약을 체결할 권한이 없었다고 반박해야 한다. 이는 을사조약이 국제법상 무효라는 점에 근거한다. 을사조약은 무효일까.

국제법상 조약이 성립하기 위해서는 협의-서명-비준-교환-기탁-등록-공포라는 절차를 거쳐야 한다. 을사조약이 체결된 1905년 11월 17일의 상황을 보자.

1905년 11월 17일 일본 공사가 대한제국 각부 대신들을 공사관으로 불러 한·일협약 승인을 강요하였으나 오후 3시가 되도록 결론을 얻지 못하자 경운궁(덕수궁)에서 어전회의를 열게 하였다.

어전회의에서 한·일협약을 거부한다는 결론이 내려지자 일본의 특파대사 이토 히로부미(伊藤博文)는 한국주차 군사령관 하세가와 요시미치(長谷川好道)와 헌병사령관 아카이 시겐지로(明石元二郞)를 대동하고 수십 명의 일본 헌병대의 호위를 받으며 직접 대궐로 들어가 황제와 대신들을 노골적으로 협박하였다.

고종이 참석하지 않은 가운데 다시 열린 어전회의에서도 결론이 나지 않자 이토는 메모지와 연필을 대신들에게 내밀며 可에 서명하도록 협박하였다.

일본의 계속되는 강압에 참정대신 한규설이 통곡을 터뜨리자 이토 히로부미는 한규설을 별실에 감금하고 계속 거부하면 죽여 버리겠다고 협박하였다.

결국 참정대신 한규설, 탁지부대신 민영기, 법무대신 이하영은 不可에, 학부대신 이완용, 군부대신 이근택, 내무대신 이지용, 외무대신 박제순, 농상공부대신 권중현은 可에 서명하였다.

이토 히로부미는 8명의 대신 중 5명이 찬성했으니 가결된 것이라며 이토 히로부미의 문서과장을 지낸 마에마 교사쿠를 시켜 훔쳐 낸 외무대신 박제순의 관인을 조약문에 날인하였다.

을사조약은 무력적인 강압에 의해 체결되었다. 또 조약체결권을 위임받지 않은 자에 의해 체결되었으며 국가원수에 의한 비준절차 또한 거치지 않았다. ‘조약법에 관한 비엔나협약’은 무력이나 강박에 의하여 체결된 조약은 무효라고 규정하고 있다.

제51조(국가 대표의 강제) 국가 대표에게 정면으로 향한 행동 또는 위협을 통하여 그 대표에 대한 강제에 의하여 체결된 조약에 대한 국가의 기속적 동의 표시는 법적 효력을 가지지 아니한다.

제52조(힘의 위협 또는 사용에 의한 국가의 강제) 국제연합헌장에 구현된 국제법의 제 원칙을 위반하여 힘의 위협 또는 사용에 의하여 조약 체결이 강제된 경우 그 조약은 무효이다.

이러한 점에서 을사조약은 조약으로서의 성립요건을 갖추지 못하여 조약으로서 부존재라는 평가를 피할 수 없다. 따라서 일본은 대한제국의 보호국이 될 수 없으며 대한제국을 대리할 권한도 없다. 무엇보다도 청은 이러한 사실을 잘 알고 있었다. 법 이론상 악의(惡意)의 제3자는 보호받을 수 없다. 청은 대한제국과 이웃한 나라로서 대한제국의 사정을 다른 어느 나라보다도 잘 알고 있었다. 을사조약이 일본의 강압에 의하여 체결되어 무효라는 사실을 어느 나라보다도 잘 알고 있었던 청이 간도협약의 유효를 주장할 수는 없는 것이다.

8. 이에 대해 중국 측은 시제법(時際法·intertemporal law)의 원칙을 들어 반론을 제기할 것이다. 시제법의 원칙이란 구법 시대에 발생한 사실은 전적으로 그 당시의 법에 따라 적법성이 판단되어야 하고 신법에 의해 판단되어서는 안 된다는 원칙을 말한다. 결국 전쟁과 정복이 인정되던 제국주의 시절에 비록 강압에 의해 체결되었더라도 시제법의 원칙상 을사조약은 유효하다는 것이다.

국제사법재판소 또한 시제법의 원칙을 긍정하고 있는 바 을사조약이 유효하다는 평가를 받을 수도 있을 것이다. 이러한 경우 간도협약은 적법 유효하다고 보게 될 것인가. 그렇지 않다. 시제법의 원칙에 의해 을사조약이 유효하다는 평가를 받고, 그에 따라 일본이 대한제국의 보호국이라는 점이 인정되더라도 간도협약은 그 권한범위를 벗어났기 때문에 무효라는 평가를 피할 수 없다.

① 보호국은 피보호국의 권리를 침해하는 조약을 체결할 수 없다. 국제법상 보호관계는 보호국이 외부의 침략이나 다른 압박으로부터 피보호국을 보호하기로 약정하고 보호국이 피보호국의 대외관계를 대신 처리하는 관계이기 때문이다. 간도협약은 일본이 만주 이권을 대가로 대한제국의 영토인 간도를 청에 넘겨주는 조약으로, 피보호국의 이익을 침해하여 보호국의 이익을 취하는 조약이기 때문에 보호국으로서의 권한범위를 벗어나 무효이다.

② 간도협약이 보호국으로서의 일본의 권한범위를 벗어난 조약이라는 점은 을사조약 자체로도 명백하다.

제1조 일본국 정부는 재동경 외무성을 경유하여 금후 한국의 외국에 대한 관계 및 사무를 감리(監理)·지휘하며, 일본국의 외교 대표자 및 영사는 외국에 재류하는 한국의 신민(臣民) 및 이익을 보호한다.

제2조 일본국 정부는 한국과 타국 사이에 현존하는 조약의 실행을 완수할 임무가 있으며, 한국 정부는 금후 일본국 정부의 중개를 거치지 않고는 국제적 성질을 가진 어떤 조약이나 약속도 하지 않기로 상약한다.

보다시피 을사조약에 의할 경우 일본은 대한제국의 외교상의 업무를 감리·지휘하고 조약을 중개할 권한을 가질 뿐 대한제국을 대리하여 조약을 체결할 권한은 없다. 즉 일본은 대한제국과 다른 나라 사이의 조약을 중개할 수는 있어도 대한제국을 대리하여 다른 나라와 조약을 체결할 권한은 없다. 따라서 일본이 대한제국을 대리하여 청과 조약을 체결한 것 자체가 을사조약 위반으로 무효이다. 간도협약에는 일본이 대한제국을 대리하여 조약을 체결한다는 취지조차 기재되어 있지 않다.

③ 중국은 일본이 대한제국의 요청에 따라 간도협약을 체결하였으므로 그 효력이 당연히 대한제국에 미친다고 주장하지만 이 또한 부당하다.

대한제국 총리대신 박제순은 단지 간도 거주 조선인을 보호해 달라고 요청하였을 뿐이다. 그런데 일본은 만주 5대 이권을 대가로 간도를 청의 영토로 인정해 버렸다. 대한제국은 이러한 요청을 한 바 없다. 명백한 월권인 것이다.

요컨대 일본이 대한제국을 대리하여 간도협약을 체결한 것이라 하더라도 간도협약은 그 권한범위를 벗어나 체결된 조약으로서 무효임이 명백하다. 당시 청이 이러한 사정을 다른 어느 나라보다도 잘 알고 있었음은 이미 언급한 바와 같다.

9. 이상 간도협약은 청·일 간의 조약으로 제3국에 불과한 대한제국에 그 효력이 없다는 점, 중·일평화조약에 의하여 간도협약과 만주협약이 이미 무효가 되었다는 점, 일본의 강박에 의하여 체결된 을사조약은 조약으로서 부존재하기 때문에 일본은 대한제국의 보호국 지위를 가지지 못한다는 점, 설사 시제법의 원칙상 을사조약이 유효하다고 하더라도 간도협약은 보호국으로서의 권한범위를 벗어나 무효라는 점, 대한제국의 당시 상황을 다른 어느 나라보다도 잘 알고 있었던 청은 악의의 제3자로서 보호받을 수 없다는 점 등을 종합하여 볼 때 간도협약은 중국이 간도의 영유권자라는 근거가 될 수 없다.

무엇보다도 중국의 논리대로 간도협약의 실질적 당사자가 대한제국이기 때문에 중·일평화조약에 의해 무효화되지 않는다고 할 경우, 같은 날 체결된 만주협약은 무효가 되는 반면 대가 관계에 있는 간도협약은 유효하다는 기이한 결과에 봉착하게 되는 바 이러한 점에서도 간도협약은 무효임이 분명하다.