직선제 개헌으로 알려진 ‘87년 헌법’은 1987년 6월 항쟁에 힘입어 탄생했다. 그해 12월 대통령 직접선거가 실시되었으며, ‘민주사회를 위한 변호사모임(이하 민변)’은 그 이듬해인 1988년 세상에 모습을 드러냈다. 민변은 ‘87년 헌법’의 태동에 기여한 바 있던 ‘정의실현법조인회(정법회)’와 신생 ‘청년변호사회(청변)’가 통합하여 출범했다. 이후 민변은 권인숙·박종철·김근태 등 ‘고문 사건’의 변론을 담당하였으며, 호주제가 헌법에 합치되지 않는다는 결정을 이끌어내어 호주제 폐지에 결정적 역할을 하기도 했다.

‘87년 헌법’은 대한민국의 제9차 개정헌법으로, 1948년 건국헌법이 제정된 이래 약 40년간 무려 아홉 차례의 헌법 개정 진통을 겪은 뒤 탄생한 것이다. 법적 안정성을 대표하는 최고규범으로서의 헌법이 40년간 아홉 차례나 개정을 겪었다는 것은 불안정했던 한국 전기 헌정사를 반영한다. 반면 ‘87년 헌법’은 태동 후 30년간 명맥을 유지함으로써 대한민국 헌정민주주의 발달의 한 수준을 웅변하고 있다.

민변은 시작에서부터 ‘87년 헌법’과 뗄 수 없는 관계에 있다. 모태가 되는 단체와 구성원들(이돈명·한승원·조영래 등)이 ‘87년 헌법’을 탄생시킨 민주화운동에서 한 역할을 담당했거니와 ‘87년 헌법’이 열어젖힌 입헌민주주의·법치주의의 새 지평이 민변에 드넓은 활동의 영역을 제공했기 때문이다. 그 결과 민변은 30년간 ‘87년 헌법’의 자양 위에서 대외적으로 눈부신 성장을 해왔다. 그러나 해를 거듭할수록 민변은 ‘87년 헌법’과 민변 자신의 관계 및 위상 설정에 대해 심각한 자성(自省)을 요청받고 있다. 최근 이와 관련되어 불거져나온 대표적 사건이 탈북 종업원 12인에 대한 인신구제청구 파동이다.

헌법과의 관계에서 자성 요구받아

지난 4월 중국 저장성의 북한 식당에서 근무하던 여성 종업원 12명과 남자 지배인 1명이 집단으로 중국을 빠져나와 동남아시아의 제3국에 머무르다 입국했다. 이들은 정식 여권을 지니고 중국 상하이공항의 출국심사대를 통과한 것으로 알려져 있다. 중국 정부의 공식 입장은 이들이 불법적으로 국경을 넘어온 사람들이 아니기에 ‘조·중 변계조약(朝中邊界條約)’상 중국 측이 인도 의무를 지는 이들이 아니라는 것이다. 이는 러시아, 몽골, 폴란드, 카타르, 앙골라 등 광범위한 해외 지역에 외화벌이 수단으로 6만여명의 노동자를 파송·관리하고 있는 것으로 알려진 북한 당국의 입장에선 충격적 전언(傳言)이 아닐 수 없다. 자유 월경으로 급작스러운 붕괴를 맞은 동독의 선례가 있기 때문이다.

베를린 장벽이 무너지기 몇 달 전인 1989년 8월 19일, 동독인 600여명이 헝가리·오스트리아 국경을 넘어 서독으로 집단 탈출했다. 이어 9월 10일 당시 헝가리 외무장관이던 쥬울라 호른(Gyula Horn)은 동독의 동의 없이, 자국 내 동독 국민에게 헝가리·오스트리아 국경 통과를 허가하겠다고 발표하였다. 그러자 하룻밤 사이에 1만8000명, 세 달 사이에 10만명 이상의 대량 탈출이 발생했고, 11월 9일 베를린 장벽의 붕괴와 함께 동독은 역사의 뒤안길로 사라져 갔다. 이처럼 여권을 발급받은 해외 노동자들이 관리자와 함께 자유로이 공항 검색대를 통과하기 시작한다면, 북한의 체제 위기와 붕괴 위험 고조는 불을 보듯 뻔한 일이었다.

이는 김정은 등장 이후 이른바 재입북자들의 순회강연을 통해 체제에 순응하는 분위기를 고양시켜온 김정은 정권의 치적에 정면으로 찬물을 끼얹는 일이었다. 그 때문인지 북한은 이번 사건에 대해 초기에서부터 극도로 민감하게 대응하기 시작했다. 식당 종업원들 중 함께 탈출하지 못한 7명을 동원하여 외신과 인터뷰를 하고, 탈출 종업원들의 가족을 데려다놓고 적십자회를 앞세워 지배인과 남한 당국에 의한 유인납치를 주장하기 시작했다.

이에 민변은 5월 16일 기자회견을 열고 “이들 중에는 납치된 사람들이 있을 것으로 본다”며, 탈북 종업원들에 대한 인신구제청구가 가능하다는 주장을 제기했다. 그러면서 북한에 있는 가족의 위임장이 필요하다고 강조했다. 인신구제청구는 우리의 법이 정한 인신보호제도로, 정신요양원 등 각종 의료·복지·수용·보호시설에 수용 또는 감금돼 있는 사람이 부당하게 인신의 자유를 제한당한 경우 법원에 구제를 청구하는 제도를 뜻한다.

그 후 민변은 친북인사로 알려진 정기열씨를 통해 탈북 종업원 가족의 위임장을 전달받았다며, 실제 서울중앙지방법원에 인신구제청구서를 제출했다. 법원이 그 와중에 심문 기일을 정해 탈북 종업원들에게 출석요구서를 보내 사회문제가 되었고, 종업원들이 불출석한 상태에서 재판부가 민변 소속 변호사들에게 대리권에 대한 추가 소명이 필요하다는 입장을 밝히자, 민변은 심문을 종결하려는 재판부를 바꾸어달라며 기피신청을 낸 상태이다.

민변은 이번 청구를 영국의 인신보호절차 발달사에 연결하며 정당성을 주장하고 있다. “인신보호법이란 17세기 영국이 명예혁명을 거치면서 인류사에 선물한 인신보호절차에서 유래한 법으로, ‘인신보호’의 라틴어 ‘HABEAS CORPUS’는 법관이 인신구금의 적법 여부를 판단하기 위해, ‘(구금된) 인신을 법관 앞에 내놓으라’는 뜻이며, 어떤 형태이든 불법구금의 의혹이 있을 때, 법원이 당사자를 불러 그 적법 여부를 판단하는 것이 우리 헌법과 관련 법률이 요구하는 적법절차”라는 입장이다.

하지만 인신보호영장(a writ of habeas corpus)의 의의를 이번 청구에서 찾겠다면, 이는 적법절차의 절차적 측면만을 강조하고 실체적 진실에는 눈을 감아버린 ‘외눈박이 인권법’의 시각이라 하지 않을 수 없다. 적법절차는 절차적 적법성과 실체적 적법성을 모두 아우르는 규정이다. 법 절차의 형식적 준수에 치우칠 때 법의 원래 취지와 실질적 타당성이 몰각될 수 있다. 이번 사태의 경우 북한 당국이 인권침해의 가해자이며, 탈북자들은 이를 피해 대한민국에 보호를 요청한 자들인데 이런 실체적 진실에 눈을 감아버린 형식적 적법절차는 공허할 뿐 아니라 경우에 따라 가해자에 의해 악용될 수 있는 것이다.

실체적 진실 눈감은 ‘외눈박이 인권법’

박종철 고문치사 사건과 대통령 간선제 호헌 선언에 의해 촉발된 대규모 시민항쟁 끝에 도입된 ‘87년 헌법’은 대통령 직선제만이 아니라 ‘신체의 자유’를 근간으로 한 적법절차 조항을 전면적으로 도입하기에 이르렀다.

대표적으로 헌법 제12조 제1항은 “모든 국민은 신체의 자유를 가진다. 누구든지 법률에 의하지 아니하고는 체포·구속·압수·수색 또는 심문을 받지 아니하며, 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌·보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다”고 천명하고 있으며, 같은 조 제3항은 “체포·구속·압수 또는 수색을 할 때에는 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다”고 규정하고 있다.

헌법에 적법절차 조항이 명시된 이래, 우리나라의 인신보호 제도는 비약적 발전을 거듭하게 된다. 1948년 제헌헌법에서부터 구속의 타당성을 법원이 심판하는 ‘구속적부심사제도’가 있긴 하였으나, 1972년 유신헌법에 의해 삭제되었고, 1980년 헌법에서 명목상으로 부활되었으나 그 적용은 심각하게 제한된 상태였다. 그러나 ‘87년 헌법’ 이후 ‘구속적부심’은 형사절차 아래 놓여 있는 피의자 및 피고인에게 전면적으로 확대되었고, 1995년 개정 형사소송법을 통해 체포의 적법성을 심사하는 ‘체포적부심’으로까지 영역이 확장되었다. 마침내 1997년에는 ‘영장실질심사제도’의 도입으로 구속될 피의자에 대하여 법관의 대면권이 일반적으로 보장되기에 이르렀다.

이러한 발전의 연장선에서 2011년 인신보호법이 제정되기에 이르렀다. 이 법은 도입 시부터 정신병원 등에 위법 수용된 자들을 구제하기 위한 취지가 컸고, 실제 운용에서도 90% 이상 정신병원에 위법 수용된 사례가 그 적용 대상이었다. 가끔 입국이 거부된 채 공항시설 내 좁은 보호실에 수개월간 머무르던 외국인과 같이 기존 법률의 사각지대에 놓여 있던 사람에게 이 법이 적용된 긍정적 예도 있다. 그러나 누구도 인신보호법이 ‘인권침해지역’인 북한을 떠나 ‘인권보호국’인 대한민국에 신병 보호를 요청한 탈북 여성 종업원 12인과 같은 이들에게 적용되어야 한다는 주장이 나올 것이라고는 예견하지 못했다.

민변의 이번 청구는 형식적·절차적 적법성 측면에서부터 많은 문제를 지니고 있다. 우선 당사자의 의사에 배치되는 가족의 의사가 우선권을 지니지 못한다는 점을 지적할 수 있다. 민변은 보호 당사자인 탈북 종업원의 위임을 받은 적이 없다. 오히려 탈북 종업원들은 민변에 자신들을 대리시킬 뜻이 없음을, 대한변호사협회가 추천한 인권보호관인 박영식 변호사와의 면담을 통해 뚜렷이 밝힌 바 있다. “이들 중에는 납치된 사람들이 있을 것으로 본다”고 공언하며 공개적으로 북한 당국의 입장에 공명하는 민변 변호사를 만나면, 탈북 종업원의 입장에서 표정 하나 말 하나가 신경쓰이지 않을 수 없고 두려움을 가지게 될 것이 자명하다. 그런데도 민변은 자신 외에는 이들의 권리를 대변할 변호사가 아무도 없는 것처럼 스스로 선임계를 제출해 싫다는 사람에게 접견을 강요하고 거부 의사를 전달한 국가기관을 ‘불법 감금’ ‘불법 권리행사 방해’의 ‘직권남용죄’를 저질렀다며 형사고발까지 한 상황이다.

가족들의 위임장 또한 유효한 것으로 보기 어렵다. 민변이 확보한 위임장은 북한 가족을 가장한 북한 당국의 의사를 대리하고 있을 뿐 구제청구자인 탈북 12인 가족의 위임이 있었다고 볼 수 없다. 북한은 개인적 의사표현의 자유가 극도로 억압된 곳이어서 북한 당국의 승인 없이는 대외적으로 어떤 종류의 위임장도 유출될 수 없음이 분명하다. 또한 ‘친생자관계 존재’ 등 극히 사법(私法)적인 영역도 아닌, ‘납치’와 ‘자발적 의사’ 주장이 대립하는 국제분쟁적 양상의 법률관계에 북한 잔류 가족들의 독립되고 자유로운 의사에 따른 위임이 가능하다고 할 수도 없다. 북한은 국가기관의 일종인 조국평화통일위원회 공식 사이트인 ‘우리민족끼리’에서 민변 앞으로 위임장을 첨부한 것으로 알려지고 있어, 위임장 전달경로 또한 극히 불투명하다.

또한 인신보호법 제6조 제1항 제3호는 ‘다른 법률의 구제절차에 따른 구제를 받을 수 있음이 명백한 때’를 구제청구 각하 사유로 두며, 같은 법 제3조 단서는 ‘다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 상당한 기간 내에 그 법률에 따른 구제를 받을 수 없음이 명백하여야’만 구제청구가 가능한 것으로 규정하고 있다. 그런데 이번 사태의 경우 ‘북한이탈주민의 보호 및 정착지원에 관한 법률’ 제8조 제2항에는 북한이탈주민에 대해 보호대상자로 결정된 사실을 통지하도록 하며, 같은 법 제32조 제1항에 따르면 ‘보호에 관한 처분을 통지받은 후 90일 내에 서면으로 이의를 신청할 수 있다’고 규정되어 있다. 따라서 이번 사태는 ‘다른 법률에 따른 구제를 받을 수 있음이 명백한 때’로 보아야 하고, 이런 점에서도 이번 사태는 재판의 전제요건 결여로 각하 판결 대상에 해당되는 것으로 보인다.

내용적·실체적 적법성 부분에 이르면 문제는 더욱 심각하다. 유엔 북한인권조사위원회(COI) 보고서에 따를 때, 북한에는 ‘광범위하고 조직적인 인권침해’가 존재한다. 탈북 종업원에 대한 법적 진술 강제는 그것이 비공개로 진행된다고 해도 공적인 확인 절차를 거친 것이기에, 부모와 본인 중 어느 쪽을 사지(死地)로 보낼 것인지 선택을 강요하는 것과 다르지 않다. 어느 탈북자의 말처럼 ‘혀를 깨물고 싶은 상황’을 인권의 이름으로 강요하는 셈이다. 검증된 바 없는 ‘총선용 북풍(北風)설’에 사로잡혀 ‘납치설’을 강변하는 북한에 동조하면서 남북 대치 상황의 안보 이익을 송두리째 무시해버렸다는 점 또한 같은 궤에 있다.

30년간 지속된 민변의 ‘두둔’

‘87년 헌법’은 직선제와 적법절차 조항만이 아니라 제3조에서 ‘대한민국의 영토는 한반도와 그 부속도서로 한다’는 영토 조항을 명시하고 있다. 이를 종합하면, ‘87년 헌법’의 정신은 ‘적법절차’를 대한민국에서 발전시키고 장차 그 적법절차가 북한 지역에까지 시행·적용될 날을 예정하고 있다고 볼 수 있다. 물론 헌법 제4조에 명시된 대로 ‘평화적 통일정책’에 의해서 말이다. 북한이 적법절차 이념에 심각하게 상반된 지역임은 재론의 여지가 없을 것이다.

그런데 민변의 이번 적법절차 주장을 보면, 민변이 진정으로 ‘적법절차’의 헌법적 가치를 수용·존중하는 것인지 의문을 가지지 않을 수 없다. 더구나 ‘87년 헌법’ 이후 30년간 민변은 한총련 사태, 범청학련 사태, 국가보안법 폐지, 이석기 내란 선동 사건, 통합진보당 해산 사건, 왕재산 간첩 사건 등에서 일관되게 피의자들을 두둔하며, 법치국가의 통상적인 변호 활동 이상의 행위를 지속해 왔다.

일례를 들면, 2011년 8월 민변 소속의 한 변호사는 ‘왕재산 간첩 사건’ 총책 김덕용의 부탁을 받고, 연락책으로 활동하다 전향한 중요 참고인 관모봉(간첩 암호명)을 만나게 된다. 이 자리에서 관모봉은 “1993년 8월 밀입북하여 김일성 접견교시를 받았다”며 “국정원 조사에서 북한에 갔다온 이야기를 역사적으로 밝혀야 하지 않겠느냐”고 했다. 접견교시란 김일성 또는 김정일과 직접 면담하여 공작지령을 하달받는 행위로, 간첩에게 접견교시를 통해 지령받은 내용은 목숨을 걸고 수행해야 하는 것으로 여겨진다. 그러나 민변 변호사는 관모봉에게 “묵비권을 행사하면 좋겠다”고 했다. 민변 변호사는 “국정원 수사에 협조하면 변절자로 낙인찍힌다”며 “다른 피의자들이 잘 묵비하고 있으니 묵비해달라”고 말한 것으로 전해진다.

2012년 7월 북한 국가안전보위부 소속 여간첩으로 수사를 받던 이○애(48)씨도 민변 변호사를 접견했다. 이씨는 “지난날 한 일(보위부 지도원)에 대해서는 책임을 지겠다”며 “북한을 배신한 부분부터 변호를 잘 해달라”고 부탁했지만, 민변 변호사는 “국가보안법은 폐지되어야 하고, 중국에서 위폐 거래를 한 사실로 검사가 5년형을 내릴 수 있으니 보위부 문제를 모두 거짓으로 해야 한다”고 했다. 이에 이씨는 변호인 선임을 취소한 뒤 국정원장 앞으로 편지를 보냈다. 1심 판결문에 인용된 그 편지에는 “북한의 세습체제를 미화하는 미몽에서 헤어나지 못하고 현실을 파악하지 못하는 분이 나를 변호한다는 것이 믿기지 않는다” “이미 북한을 버렸는데 마음을 보여줄 수 없어 전향서를 작성하였으며 국정원 선생님을 만나 이야기 나누고 싶다”고 쓰여 있다.

그간 민변이 보여준 활동의 연장선상에 이번 사건을 놓고 볼 때, 다수 국민들은 민변에 심각한 의문을 제기하지 않을 수 없다. 묻는다. “민변은 ‘87년 헌법’의 가치를 진정으로 수용하고 있는가?” “‘87년 헌법’ 가치와 북한의 관계에 대한 민변의 입장은 과연 무엇인가?”